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保理从业必备宝典!商业保理法律100问100答!(2)


71、债务人以短期投资清偿债务时债权人如何记账问题

债权人接受的非现金资产作为短期投资管理的,债权人应按重级债权的账面价值加上应支付的相关税费,作为短期投资成本。如果所接受的短期投资中含有已宣告但尚未领取的现金股利,或已到付息期但尚未领取的债券利息,按重组债权的账面价值减去应收股利或应收利息,加上应支付的相关税费后的金额,作为短期投资成本。

 

72、债务人以存货清偿债务时债权人如何记账问题

债权人接受的非现金资产作为存货管理的,债权人应按债权的账面价格结转债权,按债权的账面价值扣除可抵扣的增值税进项税额后的差额,加上应支付的相关税费,确认存货。受让的存货是否发生减值,在重组日不涉及,待期末与其他资产一并考虑减值问题。

 

73、债务人以长期投资清偿债务时债权人如何记账问题

债权从接受的非现金资产作为长期投资管理的,债权人应按债权的账面价值加上而支付的相关税费,作为初始投资成本。受让的投资是否发生减值在重组日可暂不考虑,待期末与其他资产的减值一并考虑。

 

74、国际保理业务中保理商如何规避法律风险问题

签订保理协议,加强对应收账款债权的保护。供应商担保条款;通知条款;协助条款;追索条款。

深入调研保理商法律风险,事前做好保理业务当事人的资信审查工作,对供应商的审查;对债务人的审查;对应保理商的审查。

75、商业保理中尽职调查资料真实性及完整性问题

尽职调查过程中,调查方的调查结果往往是直接根绝被调查方提供的资料而得出的。那么,这个过程就不可避免地会存在被调查方有选择性地提供资料、对部分资料进行毁损、涂改、调换的可能,基于此,调查方可采取现场抽取部分资料的方式对被调查方提供资料的真实性及完整性进行印证。以现场抽取整套交易单据为例,调查方应注意事项如下:

(1)可于考察现场临时提出,不要提前通知客户。

(2)单据/文件必须覆盖交易全流程(招投标程序、商务合同的签订、验收)。

(3)特别审查商务合同是否有不适合操作保理业务的特殊条款,如不可转让、抵销条款等。

(4)凡是有差异或不符的情形,一律询问并记录。

76、保理纠纷中,被告及第三人的确定问题

有追索权保理合同案件中,保理银行有权同时向应收账款债务人和应收账款债权人主张求偿权和追索权;保理商仅以债权人为被告提起诉讼的,如果案件审理需要查明债权人与债务人之间是否存在基础合同关系、基础合同履行情况,以及债权转让是否通知债务人等事实的,应当根据当事人的举证情况进行审查,必要时可以追加债务人作为第三人参加诉讼。保理商仅以债务人为被告提起诉讼的,如果债务人就基础合同的签订、履行以及享有抗辩权、抵销权等提出抗辩的,应当追加债权人作为第三人参加诉讼。如果债务人仅就是否收到债权转让通知提出异议的,可以不追加债权人参加诉讼,仅需通知债权人以证人身份就相关事实予以说明。

77、保理商起诉卖方和买方管辖权确定问题

保理商追索权之诉与应收账款债权之诉的诉讼标的是共同的,由于一方当事人为二人以上,发生诉的主体合并,属于必要共同诉讼,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定,法院应当合并审理。应收账款债权转让属于合同中权利的转让,保理机构未能证明其接受债权转让时不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且普天信息公司同意,保理机构应当受到基础合同约定管辖条款的约束。

78、什么样的应收账款可以做?

可以对符合以下条件的应收账款开展融资服务:

(1)应收账款基础交易关系合法、有效、真实;

(2)应收账款权属明确,并依法可转让,不存在法律法规、当事人约定不可转让的情形,且就其转让没有其他权利限制;

(3) 基础合同(供销合同)中,应收账款债权转让人(卖方)已经履行了相应的合同义务,若有部分尚未履行,未履行部分应当排除到业务范围之外。该点是针对未来应收账款债权的问题,不同保理商承受风险的能力不同,是否将其纳入业务范围,应当充分考虑其自身情况而定;

(4)应收账款债权转让人(卖方)与买方之间不存在任何商务纠纷;

79、关于商业保理财税中买方一直付款到卖方在某银行的账户,如果和保理商合作,操作保理业务后,可不可以卖方先收到款再偿还保理融资问题

考虑到贸易自偿性,保理业务控制了回款来源,弱化了对卖方的担保要求。所以,必须锁定回款路径,达到缓释风险的作用。而监管机构在这方面一直有很严格的要求。

 

80、一债二卖。发生应收账款多重转让的情况,该如何确定各受让人的受偿顺位?

实践中比较常见的做法还是遵循“登记在先,权利在先”的原则,中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统已经提供了应收账款转让登记公示服务,应收账款转让并非如应收账款质押一经登记即具有优先排他效力,但可以作为判定受让第三人是否善意的重要参考,未在登记平台进行查询和登记的保理商会被认定属于恶意,从而不能对抗在先登记的保理商。当然对于该问题,仍有待法律或司法解释进一步的明确。

与质权人的冲突。在先出质后转让这种情况一般争议不大,应收账款质押需要履行登记手续,法律也规定了除经质权人和出质人协商一致,否则不得转让。而对于先转让后出质的情况则相对复杂一些。       

                                                             

81、当基础合同出现无效事由或基础合同事实上不存在的情况,债务人能否依此对抗保理商要求付款的主张?

 

双方当事人通谋所为的虚伪意思表示,在当事人之间发生无效的法律后果,但在虚伪表示的当事人与第三人之间,则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果:当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时,虚伪表示的无效可以对抗该第三人;当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时,该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。

从(2017)最高法民再164号判决案件法院的处理意见来看,对于是否认定债务人抗辩的成立,需要结合作为第三人保理商的主观心态,再进而判断其是否能够满足善意第三人的条件。司法裁判的方向对于保理商在开展保理业务时具有重要的指导作用,虽然保理商在业务过程中无需对基础交易事实进行严格的实质审查,但其也要对基础合同项下的所有材料的真实性尽到审慎的审查义务,并让相关人员对材料予以确认。在此前提下,债务人如果在收到债权人或保理商发出的债权转让通知后未作否认,则可初步推定保理商为善意。

82、应收账款转让通知如何表述?

实践中,并无固定格式。但必须做到如下几点:

(1)明确应收账款转让的意思表示;

(2)明确所转让的应收账款范围、金额;

(3)明确应收账款受让人及付款账户。

 

83、基础合同与保理合同约定的主管方式不一致时,如何处理?

因主管问题涉及法院审判权行使的边界,与管辖这类“内部矛盾”有所不同,故法院在处理此类问题时相对更为保守。但我们注意到,最高法院在(2016)最高法民辖终38号案件中作了开拓性的尝试。该案中,保理合同与两份基础合同约定的主管方式不一致。最高法院认为,保理商针对两者的起诉系基于同一目的,属于必要共同诉讼,应予合并审理。鉴于案涉三份协议对于主管及管辖的约定相互矛盾,故适用合同纠纷管辖的一般规则,各被告住所地及合同履行地法院均有管辖权。

最高法院将其定性为必要共同诉讼,或系出于难以协调合并审理的需要与主管约定之间的矛盾,理由并不充分。保理纠纷中,虽然同时起诉的目的均指向收回融资款本息,但两项请求权性质并不同一,且相对独立。如定性为必要共同诉讼,将导致保理商无法单独起诉债权人或债务人。

最高法院在处理主合同与担保合同主管问题时的思路可兹借鉴。虽然在主合同与担保合同管辖约定不一致时,以主合同确定管辖法院[8]。但在主合同与担保合同出现主管约定不一致时(如涉及仲裁条款),法院通常认为应当尊重仲裁的自愿性和独立性,主合同与担保合同应予分别审理。我们认为,存在主、从合同关系的场合尚且如此,基础合同与保理合同并无主、从关系,根据最高法院以往的态度,主管约定不一致时原则上应尊重当事人的选择,法院仅审理其有权管辖的争议部分。由此,(2016)最高法民辖终38号案件能否作为最高法院对此类问题的一般性意见,尚待观察。

84、关于保理合同转让的限制问题

《合同法》第79条以列举的方式陈述了三种不得转让合同权利的情形:

1.根据合同性质不得转让

  这里不得转让的债权主要指具有人身专属性的债权。在《合同法司法解释一》中被明确为:基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等。[16] 基于上述债权产生的付款请求权不得作为反向保理合同的转让标的。

2.按照当事人约定不得转让

  当事人在债权债务合同中约定不得转让应收账款的。如债权人其后同意债务人转让申请,并与保理商签订债权转让协议,则该债权转让仍为有效。但因反向保理业务模式为公开型明保理,债务人与保理商不得进行纯粹的单向义务转让,故没有经过债权人转让同意的反向保理绝对无效。

3.依照法律规定不得转让

  该条规定主要以维护法律权威与社会公共利益为目的。例如在《物权法》第228条中:应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。

 

85、关于基础合同变更问题

1.有约定的从约定;

2.没有约定的:

(1)保理商可以对保理合同内容做出相应变更;

(2)未经保理商同意,债权人变更基础合同的行为导致应收账款的有效性、履行期限、付款方式等发生重大变化,致使保理商不能实现合同目的,保理商可以向债权人主张解除保理合同并要求赔偿损失,或者要求债权人依照保理合同约定承担违约责任。债务人若未承诺不变更基础合同,则不承担因基础合同变更给保理商造成损失的赔偿责任,除非债权人与债务人恶意串通变更基础合同,损害保理商利益。

因此,首先保理合同应该明确未经保理商同意债权人不得变更基础合同,否则需赔偿全部损失并承担解除合同、返还全部融资本息等责任。其次债务人必须同时确认不变更基础合同,并保证若未经同意变更则需对前述债权人责任承担连带责任。

 

86、关于应收账款到期日与融资到期日是否必须吻合问题

开展保理融资业务,应当根据应收账款的付款期限等因素合理确定融资期限。应收账款到期日与融资到期日并不必然吻合。保理商可将应收账款到期日与融资到期日间的时间期限设置为宽限期。宽限期应当根据买卖双方历史交易记录、行业惯例等因素合理确定。

 

87、债权转让合同是否属于金融借款合同的质押合同类别

保理合同虽然是无名合同,但其属于金融贷款合同的一类是不容置疑的。故我们可以以金融借款合同纠纷的法律特征来解决保理合同所需要的法律平衡和适用。金融借款合同的从合同包括:担保合同、保证合同、质押合同等。但没有债权转让合同。金融机构在主张权利,提出诉讼请求时,基于主合同,一定会同时主张从合同的权利,这在法律上没有争议。如果基于保理合同关系开形成的债权转让合同关系属于从合同一个类型,则可以也应当一并审理,以减少诉累。

债权转让合同与质押合同适用法律不同,不是同一类合同。不能简单以债权转让行为确定其为质押行为。是否可以以类似质押行为论处呢?因为这两类合同均为有名合同,属于有明确法律规定的合同,故不能以类似或者类比来处理。

 

88、债权转让合同与金融借款合同的关联性是否构成并案审理的理由问题

债权转让合同毕竟是金融借款合同签订的基础原因之一,二者这种关联是否构成了责任关联,是否会形成并案审理的依据?这成了审理中争议之一。这个问题不需要从理论分析。因为没有法律上的依据将债权转让合同与金融借款形成从属关系,那二者必然是并列关系。

从法理上讲,法律并列的法律关系,不能并案审理。既没有法律上规定二者可以并案,也没有法理上原因导致并案审理,只剩下客观事实能否导致并案审理了。

 

89、债权转让合同与保理合同不是同一法律关系,金融机构能否在同案中要求其承担履行到期债权的义务问题

债权转让合同与保理合同不是同一法律关系,这应当是公理。前述分析,可以确定该内容。那么,金融机构既然合法享有债权,能否在同案中提出要求债务人承担履行供需合同之债的请求? 笔者的判断是不能。如果判决债务人向金融履行金融借款之债务,则改变了双方合同的性质。如果判决由金融机构先行取得全部债务人之履行,然后依据保理合同由金融机构归还给出让债权的债权人,则法院超出诉讼请求裁决。 故无论如何,法院无法就两个不现案由,做出一个判决书。二者不能并案审理和裁决。法院应当向金融机构释明,另案起诉债权转让合同。

 

90、保理合同的抗辩及救济均是基于金融借款合同条件形成问题

保理合同的诉辩双方均以金融借款合同为依据,包括金融借款合同效力、合同履行、合同违约。不管是哪一方面,均与供需合同没有关联。保理合同的义务方抗辩理由单一,救济途径明晰。与供需合同的双方权利义务不一致。

 

91、具有现实基础的未来应收账款

如果已有合同关系存在,但需要等待一定的条件成就或一定时间的经过,或者当事人实施某种行为,才能转化为现实的债权,因其体现了一定的利益,具有转化为现实债权的可能性,从鼓励交易的角度出发,应允许此类债权转让。

但从业务风险角度考虑,即使有基础交易合同关系存在,未来应收账款保理的风险还是非常大的,鉴于其不确定性的因素太多,仍需谨慎对待。

92、未来应收账款与“拖单”业务的关系问题

“拖单”业务,顾名思义,是指基础贸易中的卖方故意拖延交货。与未来应收账款不同的是,未来应收账款是未来有可能产生的应收账款,具有可期性。而“拖单”业务是基础贸易中因卖方违约,导致应收账款未能现实形成的情况,虽同样具有可期性,但违约风险已经现实存在,且应收账款尚未形成,此种情况已不再适合续作保理业务。

93、暗保理业务中关于债权转让通知的相关设置问题

在暗保理业务中,因保理商和债权人未及时将应收账款转让事宜通知债务人,对于拟转让的应收账款,保理商亦未及时取得债务人的确认,此种情况往往存在较高交易风险。因此,保理商在续作此类业务时,可要求债权人将应收账款转让通知提前签署,并由保理商留存原件,以备随时通知债务人。

94、合理设置保理合同条款及其附件问题

对于无追索权合同,为了避免商务合同买卖双方恶意串通损害保理商利益,或卖方向保理商作出虚假承诺、提供不实资料等情况发生时保理商权益得不到有效救济,可在合同中约定保理商于特殊情况下可突破无追索权的限制而直接向卖方行使追索权。

另外,鉴于保理法律关系和基础贸易法律关系分别基于不同的合同而产生,如保理商单独起诉债务人时,我国司法实践中多是依据民事诉讼法的有关规定,结合基础合同中有关管辖的约定确定管辖。笔者认为,保理商可在发给债务人的应收账款转让通知中对管辖法院进行明确,并及时取得债务人的通知回执,如债务人在回执中未对管辖法院提出异议,则可视为保理商与债务人就应收账款对应的管辖法院进行了重新约定。

95、关于应收账款债权转让不完整问题

实际操作中,存在债权人未将起诉权等保障债权实现所必不可少的权利一并转让给保理商的情况。如债权人在转让时未将从权利与主权利一同转让,那么当债务人出现资金周转问题等情况时,保理商若无追索权,其权利实现将无法保证或者债权人未将起诉权转让给保理商,那么当债务人未按照约定的时间节点付款时,鉴于保理商不是合格的诉讼主体,那么就需要通过债权人来起诉。不仅操作复杂,浪费成本,而且存在卖方与买方互相串通恶意损害保理商利益的风险。

96、关于应收账款的真实性问题

真实有效的应收账款是保理业务的前提条件,但在实际操作中,核实应收账款的真实性是存在一定困难的。保理商受理保理业务时,通常是通过对基础交易合同、买卖双方资质、历史交易记录、发票、货运单据、签章等信息或通过采取发票验证、电话核实、文件面签等方式判断债权人申请转让的应收账款是否真实。但即使通过以上步骤能够验证应收账款是真实存在的,依然存在基础贸易双方恶意串通,制造虚假交易的情况。

97、关于应收账款重复转让问题

现实中,虽然很多保理商在受理保理业务时会在人民银行征信中心动产融资统一登记系统办理登记,但是,也有很多保理商基于客户的要求或其他情况,而不做登记,这就导致出现债权人将同一笔应收账款进行多次转让的可能性。

98、关于应收账款债权转让不完整问题

实际操作中,存在债权人未将起诉权等保障债权实现所必不可少的权利一并转让给保理商的情况。如债权人在转让时未将从权利与主权利一同转让,那么当债务人出现资金周转问题等情况时,保理商若无追索权,其权利实现将无法保证或者债权人未将起诉权转让给保理商,那么当债务人未按照约定的时间节点付款时,鉴于保理商不是合格的诉讼主体,那么就需要通过债权人来起诉。不仅操作复杂,浪费成本,而且存在卖方与买方互相串通恶意损害保理商利益的风险。

99、关于不存在现实基础的未来应收账款问题

如果合同关系尚未发生,债权的成立也无现实基础的情况下,即使将来有可能发生的债权,此种债权因不具有合理可期性,也不具有相对确定性,即无法确定转让所对应的应收账款,为确保交易的安全性,此种债权不应允许其转让。

100、关于保理商通过受让债权取得对债务人的直接请求权问题

保理以应收账款转移为前提,保理商受让应收账款,取得债权人地位。保理商依据与债权人签订的保理合同以债权人身份对应收账款进行持续性的监督管理,如销售分户账管理、应收账款催收等。